一、案情

　　案例1：

　　被告人王某，某国有水泥厂发货室主任。

　　1998年2月至6月间，被告人王某利用其职务之便，在无提货单的情况下，采用私开发货小票的方式先后将5000吨水泥给其朋友刘某、杨某倒卖。同年10月王某案发。案发前，已归还水泥4000吨，案发后，又追其回他被私自挪用的水泥。

　　案例2：

　　被告人胡某，某市人民法院财务室主管。

　　某市人民法院为提高法官“福利”，擅自截留了一部分应上交国库的案件受理费和罚金，设立“小金库”。 1997年12月至1998年3月间，胡某先后4次利用其管理该“小金库”的便利，从中挪用款项计10万元，用于赌博、炒股。1998年5月案发。在此之前，胡某以其从赌场上、股市上获取的利益偿还了这全部10万元款项。

　　二、问题

　　1.如何理解“公款”？除货币外，股票、债券等有价证券是否属于公款？

　　2.一般公物能否成为挪用公款罪的犯罪对象？

　　3.外汇额度能否成为挪用公款罪的犯罪对象？

　　4.单位私设“小金库”，挪用“小金库”中的库款的，能否构成挪用公款罪？

　　5.挪用承包、租赁企业中的款项的，能否构成挪用公款罪？

　　三、研讨

　　（一）关于挪用公款罪犯罪对象的理论分析

　　根据刑法典第384条的规定，挪用公款罪的对象有两类：一是公款；二是用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，简称特定款物。

　　所谓“公款”，顾名思义，是指公共款项。首先，必须是“公共”款项。结合刑法典第91条的规定，公共款项应是指：其一，国有款项；其二，劳动群众集体所有的款项；其三，用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的款项。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用、运输中的私人所有的款项，应当以公共款项论。其次，必须是公“款”。典型意义上的公款表现为货币，包括人民币、人民币外汇券和外汇；汇票、本票、支票、股票、债券等有价证券，是公款的特殊形式。因为，有价证券直接代表一定数额的货币，可据以提取或获得一定的货币收益，若挪用之，也是“对货币流通和先进管理的一种破坏”，[1]因此，应当将国家或集体所有的有价证券也视为“公款”。[2]对此，有关司法解释已予以明确肯定。最高人民检察院于1997年10月13日作出的《关于挪用国库券如何定性问题的批复》指出：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公有或本单位的国库券的行为以挪用公款论；符合刑法第384条、第272条第2款规定的情形构成犯罪的，按挪用公款罪追究刑事责任。”
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　　所谓“用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物”，是指专门用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款项和物资。这些款物，既包括由国家预算民政事业为上述用途的拨款和临时调拨的款物，也包括海内外各种组织机构和各方人士为上述用途支援、捐献的特定款物。

　　关于挪用公款罪的犯罪对象，有以下问题值得特别探讨：

　　1.上述特定款物以外的其他公物，即一般公物能否成为本罪的犯罪对象

　　对此，有不同的认识。一种意见认为，公物与公款都属于公共财产，二者并无本质区别，应受到同等的刑法保护；公物可以折价为公款，追究挪用公物行为的刑事责任并不存在诉讼上的障碍。另一种意见则认为，刑法典明确限定了本罪犯罪对象的范围，不包括一般公物，因此，按照罪刑法定原则的要求，一般公物不能成为本罪的对象。

　　我们认为，在新刑法典颁行之前，前一种观点或有其可取之处。1988年11月6日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》曾规定：“挪用公物归个人使用，一般应由主管部门按政纪处理，情节严重，需要追究刑事责任的，可以折价按挪用公款处罚。”显然，该解释实际上肯定了公物是可以成为挪用公款罪的犯罪对象的。在新刑法典颁行之后，后一种观点则应当得到肯定和坚持。理由在于：首先，这是罪刑法定原则的要求。新刑法典第3条以专条规定的方式明确的宣告了罪刑法定原则在我国刑事法治领域的确立。根据这一刑法基本原则的要求，刑法解释，无论其是有约束力的立法解释、司法解释，还是没有法律效力的学理解释，无论其是文理解释，还是论理解释，都不能超出刑法用语所可能具有的含义。[3]依据刑法典第384条的规定，挪用公款罪的对象只限于公款和特定款物；一般公物，与上述二者存在明显的区别，都是不能为其所包容的。因此，认为公物可以成为挪用公款罪对象，是有违反罪刑法定原则之嫌的。事实上，就是在新刑法典颁行之前，在罪刑法定原则全面、正式确立之前，就有不少学者对上述《解答》的规定持有异议。他们指出，《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中没有规定挪用公物罪，“并非是立法上的疏忽，也不是立法者认为，公款和公物可以划等号”， “两高”的《解答》认为挪用公物情节严重的可以以挪用公款罪处罚的解释，“超出了立法原意，已不再属于司法解释，而是对《补充规定》的补充，超越了司法解释权。”[4]这一认识是相当清醒、深刻的。其次，在新刑法典颁行之后，最高人民法院于1998年4月6日作出了《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》。从效力上看，该《解释》显然已经取代了前述《解答》有关挪用公款罪的规定，而在《解释》中，并没有关于挪用一般公物行为如何定性处罚问题的规定。这说明，解释者已经认识到《解答》上述规定的不妥，已经注意到在此问题上对罪刑法定原则的贯彻。在新刑法典颁行后，最高人民检察院所作的有关司法解释[5]则更是明确规定：“刑法第384条规定挪用公款罪中未包括挪用非特定公物归个人使用的行为，对该行为不以挪用公款罪论处。如构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定定罪处罚。”综上，我们认为，无论是从立法还是司法解释的角度看，根据现有的规定，都应当否认一般公物成为挪用公款罪犯罪对象的可能性。易言之，对挪用一般公物的行为，无论其情节轻重，都只能当作一般违法行为处理，而不能以挪用公款罪追究行为人的刑事责任。
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　　需要注意的是，如果擅自将公物变卖，进而将变卖款挪归个人使用的，则可以构成挪用公款罪。因为，公物一旦被变卖，变卖款便自然转化为单位的货币资产，当然就可以成为挪用公款罪的犯罪对象。在这种情况下，行为人形式上侵犯的是公物的所有权，实质是挪用了公款，因为，变卖公物已成为其挪用公款的手段行为。

　　当然，一概否认挪用公物行为的犯罪性和可罚性，是否合适，的确还需要进一步研究。有些挪用一般公物的行为，例如，长期挪用价值特别巨大的一般公物的行为，也具有相当的社会危害性，也应当得到刑法的调控。但这终究是一个立法问题，不能由司法解释加以解决。

　　2.外汇额度能否视作公款

　　外汇额度是国家拨付给有关单位使用的外汇指标，是外汇的记帐单位，本身无价值，也不是物，同外汇和人民币有着质的区别。外汇额度能否视作公款，进而成为挪用公款罪的犯罪对象，在理论上和实践中有不同的认识。一种观点认为，外汇额度在某些情况下可以视为公款，理由是：在我国目前价格双轨制、外汇短缺的情况下，国家在一定时期允许合法的外汇额度买卖存在，如1986年2月6日国务院批转了中国人民银行《关于办理留成外汇调剂的几项规定》，同意外汇额度富裕单位可以通过国家外汇管理机关进行有价调剂，这表明外汇额度已从无价值的用汇记帐单位转化为有价值的用汇记帐单位，即已成了一种特殊的款项。另一种观点则认为，前述观点是片面的，外汇额度不能视为公款。理由是：外汇额度并不是具有货币形态的资金，本身并不具有货币所具有的价值尺度等特征。国家允许外汇额度在外汇调剂中心转让，绝不意味着它可以作为流通、支付手段，所以外汇额度并不属于公款，就象公物本身虽有价值，但不等于公款一样。这种观点认为，在外汇额度的经营人员私自有偿转让本单位外汇额度，然后挪用转让款的情况下，实际上是挪用了公款，而不是挪用了外汇额度。

　　我们认为前一种观点比较可取。理由是：（1）外汇额度当然不能等同于人民币、外汇等货币形态的资金，但问题的关键在于，“公款”并非只局限于货币。根据有关司法解释，国库券、股票等有价证券也应视作“货币”。而外汇额度同这些有价证券十分类似，二者都具有有价性，都能够带来一定的货币收益，后者可以视作“公款”，基于相同的精神，前者也应视作“公款”。否则不利于保护有关单位对外汇额度的应有权益。（2）认为在有偿转让外汇额度的情况下，行为人挪用的是外汇额度的转让款而不是外汇额度本身，是不妥的。若采取这种观点，自然会得出有偿转让便可构成犯罪，无偿转让便构不成犯罪的结论。这是荒谬的。因为，无论是有偿转让，还是无偿转让，行为人的行为都已侵害了单位对外汇额度所享有的合法权益，两者的社会危害性并无不同。
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　　3.单位“小金库”中的款项能否成为挪用公款罪的犯罪对象

　　在实践中，单位非法设立“小金库”的现象可谓相当普遍。在这一过程中，也常伴随有“经管”“小金库”的有关国家工作人员大肆挪用“小金库”库款的情况。对这种行为能否以挪用公款罪论处呢？我们认为可以。理由在于：（1）单位非法截留的“小金库”库款依法应当上交国家，因此，其在性质上属于公款。（2）挪用这部分款项的行为虽谈不上对擅设“小金库”的单位的公款占有权、使用权、收益权的侵犯，但最终侵害了国家对这部分款项的占有权、使用权、收益权。（3）以挪用公款罪规制这类行为，并不意味着默认私设“小金库”的行为是合法的，而是出于维护国家对这部分款项的所有权的需要。（4）对这种行为放任不管，不利于保护国家对上述款项的所有权，不利于贯彻反腐倡廉的政策精神，有放纵犯罪之虞。

　　4.承包、租赁企业中的款项能否成为挪用公款罪的犯罪对象

　　虽然承包、租赁企业中的款项大多具有公款的性质，与本罪的犯罪对象在性质上具有一致性。但是，根据有关司法解释，承包人、租赁人不属于国家工作人员，他们挪用承包、租赁企业中的国有资金的，只能以挪用资金罪定罪处罚，而不能以本罪论处。（对此，下文在分析挪用公款罪主体特征时将有详细论述。）因此，上述企业中的款项实际已不能成为本罪的犯罪对象。

　　（二）对所举案例的分析

　　1.关于案例1的分析

　　结合上文分析，我们认为，对本案之被告人王某，不能以挪用公款罪论处，而只能由其所在单位或有关主管部门按一般的违反财经管理制度的行为给予相应的行政制裁。理由是，其所挪用的是水泥，不属于作为挪用公款罪之特定犯罪对象的公款和特定款物的范畴，因此其行为不符合挪用公款罪的构成条件。

　　2.关于案例2的分析

　　结合上文分析，我们认为，本案之被告人胡某的行为已构成挪用公款罪。理由是：（1）胡某挪用的本单位“小金库”的库款，属国家所有的公款。胡某的行为侵犯了国家对这部分款  占有权、使用权和收益权。（2）胡某利用其主管“小金库”的职务便利，先后4次挪用计10万元库款，用于赌博、炒股，符合刑法典第384条规定的挪用公款罪的客观构成特征。（3）胡某具有国家工作人员身份，满足挪用公款罪的主体要件。（4）胡某在案发前已归还了全部挪用款，说明其只是为了暂时非法取得对公款的占有、使用、收益权，并不是为了永久非法占有公款。
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　　[1] 见高铭暄著：《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》，法律出版社1981年版，第169页。

　　[2] 参见高铭暄、王作富主编：《中国惩治经济犯罪全书》，中国政法大学出版社1995年版，第982-983页。

　　[3] 参见张明楷著：《刑法学》（上），法律出版社1998年版，第32页。

　　[4] 见王作富主编：《经济活动中罪与非罪的界限》，中国政法大学出版社1993年版，第471页。

　　[5] 参见最高人民法院《关于国家工作人员挪用非特定公物能否定罪的请示的批复》（2000年3月15日）。