网络犯罪的法律问题研究

　　计算机及其网络堪称二十世纪人类最伟大的发明，因为它们的出现使人类进入例如信息时代，发生在政治、经济以及社会生活领域的变革是显而易见的，人类在从其运用中获取利益的同时，以其为目标的犯罪行为也呈滋生蔓延趋势。1995年国际互联网(Internet)进入中国，国内外的网络系统连成一体，网络带来的便捷、快速与平等令世人惊叹，然而通过计算机实施危害行为却不可避免地发生于网络的各个角落。因此，必须加强对网络犯罪问题的法律研究。

　　第一章 网络犯罪概念、特点以及构成特征

　　1.1网络犯罪的概念认定

　　1997年我国刑法修订将其中部分行为予以犯罪化吸收到刑法典中，刑法理论界对该类犯罪行为也早有探讨。但不论已有的理论成果或现行刑法规定更多的是关注计算机信息系统而对网络问题却少有专门探讨。在计算机科学上，计算机网络毕竟不同于计算机信息系统本身，二者在外延上存在差别。

　　1994年2月18号国务院颁布的《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》第2条规定：所谓计算机信息系统是指由计算机及其相关的配套的设备、设施(含网络)构成的，按照一定的应用目标和规则对信息进行收集、加工、存储、检索等处理的人机系统。由此可见，计算机信息系统是由计算机作为信息载体的系统。例如，一台计算机出厂时，只要已安装程序文件或应用文件，并具有信息处理功能，即构成一定信息系统，但由于未投入使用，没有按照一定的应用目标和规则对信息进行收集、加工、存储、传输、检索等处理，因而不能称为“人机系统”，其信息安全当然不受上述条例保护，更不受刑法保护[1]。新兴的网络科学认为计算机网络是用电缆、光缆、无线电波或其他物理链路，将地理上分散的计算机信息系统连接起来的资源共享系统[2]。通过上述定义的比较，可以认为计算机网络与计算机系统在概念的外延上是有交叉的，计算机信息系统并非一定存在着网络，通过计算机网络组建的计算机信息系统是其高级形式。因此，计算机网络实际上是多个单机信息系统的联接。根据《中华人民共和国计算机信息网络国际管理暂行规定 》实施办法的规定，我国目前主要存在以下几种网络形式：国际互联网、专业计算机信息网、企业计算机信息网。其中，国际联网是指中华人民共和国境内的计算机互联网络、专业信息网络、企业信息网络，以及其他通过专线进行国际联网的计算机信息网络同外国的计算机信息网相联接。专业信息网络是为行业服务的专用计算机信息网络;企业信息网络，是企业内部自用的计算机信息网络。

　　由于受到计算机犯罪概念的影响，理论界有学者认为“网络犯罪就是行为主体以计算机或计算机网络为犯罪工具或攻击对象，故意实施的危害计算机网络安全的，触犯有关法律规范的行为[3]。”从此概念出发，网络犯罪在行为方式上包括以计算机网络为犯罪工具和以计算机网络为攻击对象两种;在行为性质上包括网络一般违法行为和网络严重违法即犯罪行为两种。此概念的界定过于宽泛，不利于从刑法理论对网络犯罪的研究。综观现有的关于网络犯罪的描述，大体可归纳为三种类型：第一，通过网络以其为工具进行各种犯罪活动;第二，攻击网络以其为标进行的犯罪活动;第三，使用网络以其为获利来源的犯罪活动。第一种以网络为犯罪手段，视其为工具，可以称之为网络工具犯。由于网络已渗透到人们生活方方面面，其被犯罪分子利用进行犯罪活动的表现形形色色，可以说刑法分则中除了杀人、抢劫、强奸等需要两相面对的罪行以外，绝大多数都可以通过网络进行。后两类型均以网络为行为对象，称其为网络对象犯。它包含着以网络为获利来源的犯罪行为和以网络为侵害对象的犯罪行为，分别称为网络用益犯和网络侵害犯。

　　1.2网络犯罪的特点

　　同传统的犯罪相比，网络犯罪具有一些独特的特点：既成本低、传播迅速，传播范围广;互动性、隐蔽性高，取证困难;严重的社会危害性;网络犯罪是典型的计算机犯罪[4]。

　　第一，成本低、传播迅速，传播范围广。就电子邮件而言，比起传统寄信所花的成本少得多，尤其是寄到国外的邮件。网络的发展，只要敲一下键盘，几秒种就可以把电子邮件发给众多的人。理论上而言，接受者是全世界的人。

　　第二，互动性、隐蔽性高，取证困难。网络发展形成了一个虚拟的电脑空间，既消除了国境线，也打破了社会和空间界限，使得双向性、多向性交流传播成为可能。在这个虚拟空间里对所有事物的描述都仅仅是一堆冷冰冰的密码数据，因此谁掌握了密码就等于获得了对财产等权利的控制权，就可以在任何地方登陆网站。

　　第三，严重的社会危害性。随着计算机信息技术的不断发展，从国防、电力到银行和电话系统现在都是数字化、网络化，一旦这些部门遭到侵入和破坏，后果将不可设想。

　　第四，网络犯罪是典型的计算机犯罪。目前对什么是计算机犯罪理论界有多种观点，其中双重说(即行为人以计算机为工具或以其为攻击对象而实施的犯罪行为)的定义比较科学。网络犯罪比较常见的偷窥、复制、更改或者删除计算机数据、信息的犯罪，散布破坏性病毒、逻辑炸弹或者放置后门程序的犯罪，就是典型的以计算机为对象的犯罪，而网络色情传播犯罪、网络侮辱、诽谤与恐吓犯罪以及网络 诈骗、教唆等犯罪，则是以计算机网络形成的虚拟空间作为犯罪工具、犯罪场所进行的犯罪。

　　1.3网络犯罪的构成特征

　　网络犯罪的构成特征可以概括为：犯罪主体是一般主体，犯罪客体是复杂客体，主观方面表现为故意，在客观方面其实行的行为具有特殊性。

　　第一，网络犯罪的主体是一般主体，既可以是自然人，也可以是法人。犯罪主体指实施危害社会的行为、依法应当负刑事责任的自然人和单位[5]。从网络犯罪的具体表现来看，犯罪主体具有多样性，各种年龄、各种职业的人都可以进行网络犯罪，对社会所造成的危害都相差不大。一般来讲，进行网络犯罪的主体必须是具有一定计算机专业知识水平的行为人，但是不能认为具有计算机专业知识的人就是特殊的主体。按照我国刑法学界通行的主张，所谓主体的特殊身份，是指刑法所规定的影响行为人刑事责任的行为人人身方面的资格、地位或者状态。通常将具有特定职务、从事特定业务、具有特定法律地位以及具有特定人身关系的人视为特殊主体。我国虽然将具有计算机专业知识的人授予工程师的职称，发放各种计算机等级考试合格证书等，但是从网络犯罪的案例来看，有相当一部分人水平高超却没有证书或者职称。同时，应当看到在计算机即网络的今天，对所谓具有计算机专业知识的人的要求将会越来越高，网络犯罪却将越来越普遍，用具有计算机专业知识这样的标准是不确切的。另外，网络的发展给企业发展电子商务带来了新的生机，企业法人为了争夺新的市场空间，法人作为主体的网络犯罪也应当不足为奇。

　　第二，网络犯罪的客体是为刑法所保护的而为网络犯罪所侵犯的一切社会关系。但是应当看到赛博空间是靠电脑间的联接关系形成的一个虚拟空间，它实际并不存在。就拿Internet网来说，这种联接关系是靠两个支柱来维系的，一个是技术上的TCP/IP(传输控制协议/互联网协议)，另一个是用户方面的资源共享原则。正是这两个支柱，才使得国界、洲界全都烟消云散，才使得虚拟空间得以形成。电脑网络的实体形态有点类似于公路网，所以有称之为信息高速公路的。网络犯罪所侵犯的同类客体正是信息交流于共享得以正常进行的公共秩序。网络犯罪的直接客体是多种多样的，有的行为侵害计算机系统的管理秩序，有的危害计算机系统安全保护制度，有的则危害国家和公众的生命和财产安全、人身安全。所以网络犯罪侵犯的是复杂客体。

　　第三，网络犯罪在主观方面表现为故意。因为在这类犯罪中，犯罪行为人进入系统以前，需要通过输入输出设备打入指令或者利用技术手段突破系统的安全保护屏障，利用计算机信息网络实施危害社会的行为，破坏网络管理秩序。这表明犯罪主体具有明显的犯罪故意，而且这种故意常常是直接的。即使是为了显示自己能力的侵入系统的犯罪，行为人也具备明显的“非要侵入不可”等等的念头，显示了极强的主观故意。

　　第四，网络犯罪的客观方面表现为违反有关计算机网络管理法律、法规，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机系统，对计算机信息系统功能、数据和应用程序进行删除、修改，或者破坏计算机系统软件、硬件设备等侵害计算机系统安全的行为，以及利用计算机实施偷窥、复制、更改或者删除计算机信息，诈骗、教唆犯罪，网络色情传播，以及犯罪网络侮辱、诽谤与恐吓等犯罪。网络犯罪的行为只能是作为。这是由于网络犯罪的物质基础在于由硬件和相应软件构成的计算机系统，而计算机系统的各种程序功能，需要通过人直接或者间接操作输入设备输入指令才能执行。这种网络犯罪背后的人的行为只能是积极的作为，表现在各国的立法中的用语可以是侵入、删除、增加或者干扰、制作等等。网络犯罪具有跨国性的特点，犯罪人利用网络，在世界的任何一个地方，从网络上的任何一个节点进入网络，都可以对网络上其他任意一个节点上的计算机系统进行侵入和犯罪。本国人也可以在国外兜一大圈后再从国外以其他身份进入本国[6]。

　　第二章 网络犯罪的类型

　　2.1网络色情和性骚扰

　　各国公众和立法更多地关注互联网的内容，特别是性展示材料、淫秽物品的传播，成为90年代的焦点，而个人和商务机构则发现了这种未经规范的派发和销售淫秽物品的方式。又由于淫秽网页的高点击率，吸引了部分广告商开发这些网页。目前，色情网站大部分在www上，也就是以建立homepage网页，在网页上提供各种色情信息，而建好的网页则通过向各种搜索引擎登记，或者在BBS和电子论坛Forum上作广告，以及通过向电子邮件用户群发邮件，来达到吸引用户访问网站、浏览网页，从而接受其所提供的服务的目的。这些色情网站的内容主要包括：第一，张贴淫秽图片。也就是在网络上设置网站，或者在网络上利用开放式的Forum或者BBS张贴淫秽图片。有的色情网站则定期向“订户”发送系列免费图片。第二，贩卖淫秽图片、光盘、录像带。在网络上设置贩卖淫秽光盘或者录像带，或者在论坛和布告栏公布目录以及交易方式。第三，提供超链接色情网站。也就是目前网络上一些网站专门搜集色情网站，又加以分类整理，提供超链接，以是不特定的人员上网时链接至相关色情网站主页，观赏淫秽图片。第四，散布性交易信息。在网络上提供、散布卖淫信息，提供给不特定第三人进行性交易，或者从事卖淫活动。

　　2.2 诈欺

　　和传统犯罪一样，网络犯罪中，诈欺也是造成损失较多、表现形式最为丰富多彩的一种类型了。根据美国联邦贸易委员会2000年10月31日公布的《扫荡网络诈欺报告》，互联网上存在10大类型的诈欺犯罪方法[7]：

　　第一，网络拍卖诈欺。包括出卖人要求消费者在网络上竞标，消费者在中标福快后，却收不到商品;消费者收到商品，但所得实物与拍卖是卖方所声称的商品相差很大;出卖人伪装其他消费者，一同参与竞标，借以哄抬最后中标价格;出卖人在消费者中标后，以其他理由要求加价。

　　第二，网络服务诈欺。包括提供原本免费的服务而收取费用;支付在线或者网络服务的费用，却没有得到服务，或者得到不实服务。

　　第三，信用卡诈欺。一种是针对消费者的欺诈，比如欺骗信用不佳的人申请信用卡。商家承诺消费者可以轻易获得信用卡，但在信用卡提供申请信用卡相关资料，并依约预付头期款后，却并没有收到信用卡，甚至因别人盗刷信用卡而产生负债。一种是针对商家的诈欺。这是目前美国所有报案的网络诈欺案件中所占比例最高的一种。根据美国Meridien顾问公司的研究报告，1999年全球网上商务购物金额约为150亿美元，其中总诈欺量就高达15亿美元。这主要是由于使用伪造的信用卡在网络上刷卡消费造成的。一般商家只注意交易是否获得授权，如获得授权即予发货，最后却发现是使用了伪造的信用卡骗取授权。使用信用卡在网络上消费，在世界各国发展迅速，而网络上使用信用卡消费，只检查信用卡号码及到期日，无需持卡人签名确认。这种交易方法是以方便、快捷为前提，对于安全及认证的保障还不完备，给予不法之徒以可乘之机。加以要求查获这些作案人，也不是轻而易举的事。

　　第四，国际数据器拨号。某些成人网站经营者，以为上网者提供免费上网浏览色情内容的广告为诱饵，截断上网者原来的数据机，转接上昂贵的国际长途电话。

　　第五，提供免费网页取得信用卡账号。这样的案例也是大多与色情网站有关。色情网站在网页上宣称，可以免费浏览网页，但是要求浏览者输入信用卡号，以证明自己已经成年。按照网页提示输入这些信息后，却接连不断地收到账单。

　　第六，非法多层次传销。一种是和过去的幸运信如同出一辄的老鼠会。近几年也成风潮。这些信件内容一般列有5个人的姓名、地址，信中指出收到该信的人，寄给名单上5位网友各若干钱，再将列与第一位的姓名自名单中去掉，将第二位以下的都向上递补，最后将自己的姓名列在第5位，以此类推。信中告诉网友当自己的姓名递补至第一位时，将可获得数额惊人的钱。

　　第七，物美价廉的旅游机会。经营者在网络上刊登或者利用电子邮件寄发报告，推销旅游机会。消费者实际到达后，才发现与网络上所宣传的情况大不相同。

　　[2] 皮勇：《略论网络计算机犯罪与对策》，载于《法学评论》1998年第1期

　　[3] 严耕：《网络伦理》，北京出版社1998年版，第77页。

　　[4] 于建强：《略论计算机网络犯罪》，摘自雅虎中国网站收索引擎新闻

　　[5] 高铭暄：《新编中国刑法学》1998年版，第138页。

　　[6] 沈亚萍：《计算机犯罪的犯罪构成要件分析》，摘自法律图书馆

　　[7] 李兴安：《论网络犯罪》，摘自法律图书馆

　　[8] 陈嘉珉：《计算机网络违法犯罪原因探析》，摘自中国思维网

　　[9] 周振想：《刑法学》，中国人民公安大学出版社1999年版

　　[10] 冯闻生：《Internet侵权案件的司法管辖和法律适用》，摘自法律图书馆

　　[11] 张楚：《网络交易》，摘自正义网法律学术版

　　[12] 陈钧：《网络侵权案件的管辖确定》，摘自老行者之家法律论文版

　　[13] 肖中华：《计算机犯罪与技术》，摘自法律图书馆

　　[14] 赵秉志：《中国的网络犯罪与刑事立法》，摘自正义网法律学术赵秉志文集

　　[15] 寿步：《试论我国网络犯罪立法的完善》

　　[16] 赵秉志、卢建平：《遏制网络犯罪 法律尚待完善》